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周光权: 量刑何以更精准

华辩网 2021-08-12


主讲人简介:周光权,清华大学法学院教授,博士生导师,教育部长江学者特聘教授,全国人大宪法与法律委员会副主任委员。

- 量刑何以更精准 -

大家晚上好!之所以选这个题目,是因为疫情防控期间讲刑法的老师很多,但大部分是讲定罪,很少有人讲量刑。当然不是因为没人讲我才讲这个,而是因为量刑很重要,涉及每年上百万人的利益,在座听课的朋友有大量的律师,但也有不少法官、检察官和学生,量刑在大学的教育中,是不怎么讲的,大家都觉得犯罪论重要,等到刑罚论的时候,时间往往来不及了,所以也就很少详细讲。国外的情况也差不多,他们的量刑论,是在刑事政策学里讲的,可我们很少开刑事政策课,所以在我国,量刑基本是在“师傅带徒弟”的过程中学习的,在学术上也关注较少。

我前些天在无讼学院做了一个讲座,里面我提了一个观点,实务中辩护存在困难的地方,很大程度上也是刑法学研究不透彻的地方,即“凡刑辩艰难处,皆刑法学痛点”。量刑的痛,和定罪的痛是不一样的,要更加隐蔽和持续,如果说定罪是“切肤之痛”,那量刑就是“隐隐作痛”,所以今晚我就来讲讲量刑,开始正式的介绍之前,有三句话我想分享给大家:

  1. 量刑,从来就复杂,一直被低估。很多人觉得我只要有一点经验,就可以了,但其实这种感觉未必可靠;
  2. 量刑,不是估堆,更不是摸六合彩,实践中量刑辩护在一定程度上是“碰运气”,这恰恰反映了量刑的很多问题;
  3. 在认罪认罚程序一路高歌猛进的过程中,更应对量刑的复杂性保持警醒!

如果大家听过刑诉法学者讲课,大家似乎会觉得认罪认罚从宽只要刑诉法学者推进就可以,但其实有很多问题,也在量刑上。去年我在北大出版社出了本新书《刑法学习定律》,其中第10章就是“有意识训练刑罚思维”,我今晚讲的差不多25%,在书上可以找到,另外第11章“在大数据时代不迷失学习方向”也涉及量刑问题,感兴趣的可以看一下。注意,这里我不是在“带货”,即使带货也是“自产自销”!

今晚我讲四个问题:

  1. 量刑问题有多重要?
  2. 量刑不当有多严重?
  3. 量刑精准化有多复杂?
  4. 量刑的共性问题有哪些?

这四个问题基本是环环相扣的,我想结合它们谈一谈我关于量刑的一些个人看法,供大家参考。

一、量刑问题有多重要


量刑问题有多重要?这里我分四个角度讲:

第一,目前刑事案件万分之几的无罪率,你说被告人该关心什么?从最高院最近几年公开的数据看,被告人如果想做万分之几的“分子”,是很难的,大部分场合都是“分母”。这表明,我们的刑事司法,总体上还是精准的,无罪率始终极低,此时被告人关心的与其是是否构成犯罪,不如说是要被判了多少年的刑。

第二,量刑失衡问题近年来受到了各方广泛关注。例如,社会关注很多案件(如许霆、于欢案等)的量刑失衡;学者也关注无罪率,因为无罪率反映了人权保障的情况,日本学者田口守一在他的教科书说,日本的无罪率是1%,他觉得在和外国学者交流时,有点不好意思提。此外,检察机关也特别关注量刑失衡问题,针对量刑的抗诉为数不少。例如,在最高人民检察院提起抗诉的“马乐利用未公开信息从事交易案”中,涉及法定刑是完整援引法条,还是仅援引其中一节的问题,最后最高院改判认为,法定刑援引应当全部援引,即对于刑法第180条第4款对前款的援引,应当包含前文的全部内容,这个案件是最高检为数不多的亲自提起抗诉的刑事案件,大家回去可以看一看。

第三,认罪认罚从宽制度推行后,量刑问题变简单了吗?有一个段子说,认罪认罚从宽制度实施后,法官在法庭上需要问的只有三个问题:

  1. 你叫什么名字?
  2. 认罪认罚是自愿的吗?
  3. 检察官和你谈的是判几年?

好像法官改变了量刑建议,检察官就要提起抗诉。但真是如此吗?实际上围绕认罪认罚的量刑难题有很多:

首先,检察官有无能力提精准量刑建议,是否低估了量刑复杂性?我觉得确实低估了,对此我会在后面提起。

其次,刑诉法第201条量刑建议“明显不当”的含义究竟是什么?现在刑诉法学界主要原因的观点是,“明显不当”主要是指 “三错两畸”:1.刑罚的主刑选择错误、适用附加刑错误、适用缓刑错误,这些比较少;刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻,这个是最常见的,但问题在于什么是“畸重或者畸轻”?这个我会在后面讲到。

此外,被告人认罪认罚后“用户体验”如何?在一些大案中,有的人退赃、认罪认罚,但最终刑期和未退赃的差不多。

最后,法官的刑罚裁量空间究竟在哪里,究竟能否改变检察院的检察建议?例如,被告人醉酒驾车被抓获,其100毫升血液的酒精含量180毫克,在检察环节签署认罪认罚具结书,控方量刑建议为拘役2个月15天。被告人在庭上面目狰狞,对法官咆哮:“反正那个刑期和检察官早就说好了,你要是敢改,我跟你没完”!此时,法官是否可以调整量刑建议,对被告人判3个月拘役?我最近研究了日本的量刑建议制度,在日本,检察官处于打击犯罪的角色,其量刑建议通常会比较高,在庭上,法官会仔细去查实,和被告人有利的证据,例如初犯、偶犯等等,则主要是律师在说,律师甚至可能说,律师在法官面前这么恭敬,一看就是好人,这些情节都是酌定的情节,此时法官就有可能去在量刑建议之下量刑。

第四,量刑之所以重要,是因为它“要命”。对于死刑,自然不用多说,即使是多一天的拘役,对于被告人而言,也是86400秒。大家因为疫情在家,有的人说有坐牢的感觉,这就恰恰表明,每个人都存在着对自由的渴望!

二、量刑不当有多严重


为了准备这个课,我看了几百份判决。感想就是,贫穷限制想象力,看的判决多了,你才会知道实践中的量刑不当有多严重!这里我举一个案例:

基本案情:2020年2月3日,被告人张某在无口罩货源的情况下,通过微信朋友圈发布出售口罩的虚假信息,被害人赵某通过他人推荐并添加张某为微信好友。张某通过微信聊天、出示身份证照片等手段取得赵某的信任后,以向赵某出售20000个口罩为幌子,骗得赵某人民币30200元。赵某被公安机关抓获时,骗取的钱款仅余人民币6100元(已发还被害人赵某某),其他款项已经挥霍。另查明,被告人张某曾因犯盗窃罪,2019年11月27日被判处有期徒刑6个月,并处罚金人民币5000元,于2020年1月12日刑满释放。

本案是四川省防控新冠典型案例。本案中,被告人属于累犯,对于他应该怎样量刑?很多人认为,本案犯罪数额不大,也不应该判很重,许多地方数额巨大的起点是很高的,本案适用第一档法定刑,似乎是合适的。

那么本案是怎么判的呢?四川省绵阳市涪城区人民法院经审理认为,张某已构成诈骗罪,其在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,应当从重处罚。张某认罪认罚,且具有到案后如实供述自己罪行的从轻处罚情节,对其可从轻处罚。遂以诈骗罪判处其有期徒刑2年,并处罚金人民币3万元。被告人当庭表示认罪认罚,不上诉,案件已发生法律效力。

许多人会认为,本案中量刑是合适的,但我认为本案是存在疑问的。为什么呢?本案中究竟是适用哪个司法解释?“两高”诈骗罪解释(2011年)规定,普通诈骗罪,数额巨大的标准:3万至10万元以上;各省级两院可以制定具体标准;这意味着,普通诈骗量刑的标准要高一些。但是,本案实际上要适用“两高一部”电信网络诈骗解释(2016),这个司法解释规定,数额巨大的标准:3万元以上(未授权各省级两院再制定标准),为何要这么规定?是因为要严厉打击电信网络诈骗,与此相关,最高院还发布了9个典型案例。一些法官可能会问,本案为何是电信诈骗?实际上,电信网络诈骗有对象特征、技术特征和行为特征,主要是利用电信网络手段,对不特定人实施诈骗,本案和电信网络诈骗的典型特征是完全符合的,因此本案的基本刑期不能低于3年。

关于量刑失衡,我接下来分几种情况讲:

图1:诈骗罪

上面几个案件是我收集的关于诈骗罪量刑不当的案件,所以我建议法院在量刑时,要严格按照司法解释展开。在上面的案例2和案例3里,量刑建议是检察院提的,所以如果出现了问题,板子不能只打法院一家。

图2:抢劫罪

接下来我要问一个问题,被告人以假装租客为由,在待出租(现无人日常居住)房屋内持刀抢劫4000元,该判多少年?这个案子是上面的案例1,这里首先要讨论的问题是,被告人是否属于入户抢劫,一审未认定入户,同时有自首情节,被告人以量刑偏重为由上诉。案例2被告人是未遂,除此之外的事实和案例1相差不大,但量刑却差别很大,再将案例1和认定为入户的案例3、案例4对比,你们会发现同样存在疑问,这就说明量刑失衡的问题在实践中是很严重的。

图3:过失致人死亡罪

过失致人死亡罪是实践中的轻罪,实践中检察院经常以故意伤害罪起诉,在我看来,在被害人只有1人的场合,过失致人死亡判4年以上都是量刑偏重,如果和交通肇事比,交通肇事负全责过失致人死亡,事实和过失致人死亡基本差不多,但量刑基本在3年以下。

图4:共同犯罪的同案犯之间

我们来看看邱少华等三伪造金融凭证罪,这里第三被告人是公司会计,给他判了2年5个月13日,看上去没问题,但和其他两个被告比,就存在问题。

此外,不同罪名之间,量刑失衡的问题也很严重,例如,交通肇事罪和危险驾驶罪之间;受贿罪和行贿罪之间、受贿罪和非国家工作人员受贿罪之间;我这里有一个案例:甲犯非国家工作人员受贿罪,犯罪数额为145万元,有判决对甲量刑比相同数额的受贿罪重,是否合适?我觉得也是量刑失衡的。

三、精准量刑有多复杂?


精准量刑是很重要的,但同时也是很复杂的。它不仅要受到罪刑相适应原则、分则的法定刑约束,也要受到法律与法理、量刑指导意见、生活经验(常识)的约束。

首先我讲一下精准量刑的法理,大家可以看下面的图,法官在量刑时,手上应该是要有一把尺子的,就和我们做饭,要拿着有刻度的杯子,量清楚要下多少水和米一样。


   但从上面我提到的几个案例看,在司法实践中,量刑的尺子有时是下图这样的:


那么,量刑的法理是怎样的呢?我认为,不论是持行为无价值论,还是结果无价值论,在量刑上的差异是很小的,结果无价值论者会认为,基于法益保护的原理,会强调报应,通过报应在维护社会正义,进而针对被告人产生一般预防效果;即使是行为无价值论者,也会认为,量刑公正有利于准确界定规范违反的程度,从而实现刑罚的积极一般预防机能。因此,刑法理论共同的追求是量刑公正;反对重刑。

关于量刑理论的关键问题,首先要区分不同情节;其次要确定情节各自的功能,最后才是确定量刑步骤。我们今天强调认罪认罚,但在哪个层面上考虑,则是一个需要思考的问题,再如,被告人提出非法证据排除,但没有足够证据,法官内心觉得被告人可能真的遭到刑讯逼供,但又不可能公开推翻指控的证据,此时如何处理,就涉及情节的功能的问题。

在我看来,情节实际上分为两部分,一是犯罪情节,即与本次犯罪行为有关的情节(手段、方法、结果、动机等),例如被告人盗窃3000元,对于这一情节,就是作为犯罪情节处理的,犯罪情节决定责任刑(处罚上限);二是其他情节(一般情节),即涉及(特别)预防的情节(认罪认罚、前科、性格和经历等),这些情节与犯罪行为本身无无直接关系,决定预防刑(对责任刑向下调节)。这两种情节的区分,首先是和我国的刑法规定联系在一起的,但也存在法理上的依据。

在量刑时,要先把犯罪情节,即影响责任刑的情节确定下来,然后再去仔细梳理犯罪前后的其他情节。这其实和阶层犯罪论存在关联,犯罪论体系的构建,要为量刑提供空间,阶层理论讲构成要件、违法性和罪责,在责任刑中,优先考虑的是,被告人客观的不法,其次是和罪责相关的情节,这两点综合起来,就是被告人刑期的上限。这里存在两个理念,一是要梳理犯罪情节,二是在此基础上确定责任刑。在前面那个天津的抢劫案时,在裁量责任刑时,首先要考虑的是,客观的违法事实(事先准备凶器、手段残忍、计划性);其次是与犯罪接近的事实(被害人过错、犯罪参与程度);最后才是责任大小的事实(年龄、精神、容易认识违法性、期待可能性)。

在确定责任刑时,有以下几个关键问题:第一,责任刑是与罪行相当的刑罚,是刑罚的上限(干的就是这么一件坏事,判到那个程度“顶天了”);第二,在进行责任刑的裁量时,首先确定量刑起点,再考虑各种影响责任刑的情节,进而确定责任刑的上限;第三,所确定的责任刑既是预防刑的上限,也是宣告刑的上限。亦即,考虑预防刑之后所最终宣告的刑罚,不能超过责任刑。我们来看一个案子。

基本案情:周某和丈夫步行通过北京市昌平区某路口时,差一点被一辆闯红灯的桑塔纳轿车撞上,遂发生纠纷,车内4名男子(均为酒后)下车殴打张某。被群殴的丈夫将手机扔给周某,后者到旁边打电话报警,返回时发现丈夫还被该4人按倒在地殴打。为保护丈夫,周某抄起路边的砖头,将正骑坐在丈夫身上的男子打倒在地,导致该男子送医后不治身亡。法院一审认定周某在互殴情况下故意伤害他人致死,判处有期徒刑13年;二审以赔偿义务履行为由改判 8年。

在这个案件中,量刑情节的确定就存在着问题。因为对于防卫过当这一事实没有认定,这里防卫过当的事实,使得故意伤害的不法程度减少了,是必须要在量刑中体现的。但法院以“互殴”为由回避了。

再看预防刑。影响预防刑(“防止这人将来犯事”)的情节,包括前科、性格、一贯表现、犯罪后的态度(自首、立功,认罪认罚),家庭及社会能否接纳其回归,被害人的原谅)等。这些情节与本次犯罪没有直接关联,但会影响到量刑。所以,认罪认罚的作用,在于确定责任刑之后,影响预防刑的大小,下面有一张卡通图片,请注意下面的红线,这个红线,就是责任刑的顶点。


因此,量刑的要害在于:被告人的责任刑,“上‘要’封顶”,预防刑极有可能是在责任刑的框架内,往下调节刑期,但不能在责任刑的基础上往上“做加法”。有人可能会问,这里有依据吗?其实依据就在于刑法第5条规定的罪刑相适应原则。

下面说说最高院的量刑指导意见。我认为,最高人民法院的量刑规范化改革值得充分肯定,但还有完善空间。这里我举两个例子:最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2017)第2条规定,量刑的步骤如下:

  1. 根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;
  2. 根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;
  3. 根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。

我觉得,上面的步骤最大问题在于,没有区分犯罪情节和其他情节,也未区分责任刑和预防刑,从而使得如果出现很多不利的情节,就可能导致刑期不当地往上累加。

再比如,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第5条规定,构成抢劫罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)抢劫1次的,可以在3年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)有《刑法》第263条法定刑升格的8种情形之一的,可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点:在量刑起点的基础上,可以根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。我感觉,这里的量刑起点有点高,不能过于偏离法定刑的起点,这样一来,就和刑罚的报应存在区别。

接下来说说常识和量刑的问题。这里有很多的例子,比如防卫过当的量刑,为生产经营而运输非法爆炸物的量刑,为教育子女伤害致死的量刑,为送发烧孩子去医院而醉酒驾车的量刑(实际上是紧急避险)等。如果对于这些案件判很重的刑,和常识是有区别的。有的法官可能会认为,我们懂法律,自然比普通老百姓高明,但大家看一看炒得很热的于欢案这些,实际上也是专业法官判的,所以还是有必要多听听民众的声音。

因此,对于量刑要有自觉的训练,准确区分犯罪情节和其他情节,根据犯罪情节先确定责任刑的上限,然后结合其他情节裁量预防刑。

四、量刑有哪些关键性问题


量刑有很多共性的关键问题;量刑精准化有很多“命门”:

首先,要防止量刑畸重。对此:

  1. 罪刑相适应原则反对重刑,责任刑是上限使得重刑没有法理空间;
  2. 认罪认罚之后,必须体现从宽;
  3. 民众的重判情绪需要过滤,民愤的规范意义有限;
  4. 应当扩大缓刑适用范围,在德国实务上,85%的案件判罚金刑;15%是自由刑。15%中的自由刑大量是缓刑,真正收监执行的不到3%,监禁刑适用很少;2010年日本法院判处的3年以下徒刑中,缓刑63.2%,我认为这些国家的做法对于我们有一定的参考价值。
  5. “顶格判刑”的提法不科学。为什么不科学呢?是因为责任刑的上限,往往低于法定刑的上限,且每个被告人往往都有值得同情的情节,所以最终的量刑往往比责任刑要轻。

这里我们来看一下高晓松的案子,高某松醉驾(酒精含量243毫克)造成4车连撞,法院以危险驾驶罪判其拘役6个月,罚金4000元,本案中高晓松就是顶格判刑,但疑问在哪里呢?有人会说,高晓松造成4车连撞,社会危害性很大,为何不能顶格判?这里我们举个例子,如果问导演你最满意的作品是哪一部,聪明的导演会说永远是下一部,办案子也是一样,虽然这个案件很严重,但永远可能发生更严重的案件。

例如按照某省的规定,醉酒驾车,酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,可以在1个月至2个月拘役幅度内确定量刑起点;酒精含量每增加60毫克,增加1个月。那么,酒精含量300毫克,可以判6个月,但问题是,醉酒驾驶机动车,有下列的一项或几项的,比如:(1)醉酒驾车发生交通事故,或逃逸,尚未构成其他犯罪的;(2)追逐竞驶的;(3)在高速路上驾驶的;(4)驾驶校车、危险品运输车、货车、工程车,或者载有乘客的营运机动车的;(5)严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶机动车资格驾驶,使用伪造或者变造的机动车牌证驾驶,明知是报废车而驾驶等行为的;逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的;(7)曾因酒后驾车受过行政处罚或者刑事追究的等等,应该怎么处理?这样的例子我们永远举不完,所以我觉得顶格判刑的做法不应该过度提倡。

其次,未遂犯的量刑问题。财产罪,有既遂也有未遂时,例如用假房产证卖房诈骗100万元,得手30万后被抓的,如何量刑?此时司法解释规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”但有的案子,如果被告人撬ATM机取财物,按照司法解释数额也按照机器里全部的钱来定,但其实也很不公平,例如如果有100万就定100万,有1万就定1万,这里其实就有很大的运气因素。所以我认为司法解释的规定是不合理的。

再次,尽量区分主从犯。实践中不喜欢区分主从犯,我觉得这是不好的,例如,被告人王回某、陈秀某系夫妻关系,二人明知食品中禁止添加甲醛等化工原料,仍长期使用上述化工原料,泡发牛肚、牛百叶等食品进行销售,构成生产销售有毒有害食品罪。“考虑到两被告人在共同犯罪过程中均积极参与、相互配合,不区分主从犯”,对两被告人分别判处有期徒刑2年6个月。我觉得在这个案件里,其实司法机关是有点懒惰的,实际上本案中二被告是存在分工的,作用有大有小,如果采取一样的量刑,其实就是不公平的。

此外,禁止重复评价的问题,典型的例子是交通肇事后“逃逸”,以及故意伤害后,从现场拿走被害人财物;以及行贿又构成其他罪。我认为,对于犯罪后果,不能“一事两头沾”,如果作为定罪情节用了,就不能在量刑时再用。例如行贿后非法采矿的,不能同时将采矿取得500万违法所得同时作为非法采矿罪的量刑情节和行贿罪(使国家利益遭受重大损失)的数额。当然这个案子最后应当如何处理,还值得研究。

还有就是刑满后发现漏罪的量刑的问题。我们来看一个案例。

基本案情:甲非法吸收公众存款800万元,被判3年,刑满后,又发现其之前还非法吸收资金1500万元,应当判刑3年半。当地非法吸收资金2300万元,判刑不超过6年,现在如何处理?

这是甘肃一位法官问我的案例,这个案子不是极端的,极端的场合是前后罪都是10年以上,10年以后出来,没有过追诉时效,又要判10年。对于这种场合,有人会问直接用刑法第70条是否可以,按我的观点,此时处理的方式和执行中发现漏罪一样,按照被告人多次犯罪的数额累加确定一个刑期,再减去他之前已经服刑的刑期,宣告刑就是剩余刑期(“先并后减”)。总的原则仍然是“禁止重复评价”。

最后,减轻处罚的问题。刑法第63条规定,犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有多个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。 

第一个问题是,能否减两档?我认为是可以的,关键还是减轻处罚情节的数量,如果有2个减轻情节,刑罚就应当减两档,否则就不公平。

第二个问题,我认为“特殊减轻”应当激活。如果不激活,有几类问题就很难解决,首先是数额特别巨大的财产犯罪,被告人认罪认罚且全部退赃的,这里根据法律规定还是要在10年以上量刑,我认为此时如果要体现认罪认罚从宽的功能,就应该报请最高人民法院减轻。其次是司法解释数额规定明显不合理的,有一位检察官问了我一个案例,收购价值20多万元的犀牛角制成茶杯、手链、水壶等给父母养生、治病,如何量刑?这样的案件根据司法解释要判10年以上,此时就可以报请最高人民法院减轻。为什么说司法解释不合理呢,因为按照相关司法解释,走私珍贵动物制品的法定刑起点要高于收购珍贵动物制品,但走私罪的法益侵害性显然要比收购罪更大,所以对于这种司法解释之间不协调而导致的量刑失衡问题,就需要通过特殊减轻制度来解决。

我总结一下,今晚我想表达的主要就是以下几点:

  1. 量刑的复杂性一直被低估;
  2. 量刑的关键是:(1)梳理出犯罪情节和其他情节;(2)根据犯罪情节确定责任刑(刑罚上限);(3)根据其他情节确定预防刑,在责任刑框架内调节刑期(通常是往下调节;无论如何不能超过责任刑框架)。
  3. 如果量刑没有理念和方法,不懂得瞻前顾后,精准量刑就无从谈起。

一言以蔽之,尺子拿稳,量刑精准!谢谢大家!

本文转自“青苗法鸣”

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